Des de la promulgació del Llibre II del Codi Civil de Catalunya, les persones afectades d’un incipient trastorn cognitiu tenen al seu abast una nova eina jurídica per protegir la seva persona i béns: l’escriptura pública de poder preventiu. Aquest poder que s’atorga davant un Notari, en moltes ocasions, evita que les persones grans amb deteriorament cognitiu hagin de ser declarades judicialment incapaces per autogovernar la seva persona i béns. N’hi ha prou que ells mateixos, en previsió d’un possible deteriorament cognitiu, nomenin una o diverses persones de la seva confiança.

El poder preventiu: l’alternativa al procés d’incapacitació d’aquelles persones afectades d’un incipient deteriorament cognitiu

MARC LEGAL i DESENVOLUPAMENT 

La Convenció sobre els drets de les persones amb discapacitat, aprovat a Nova York el 13 de desembre de 2006 i ratificat per l’Estat espanyol el 3 de maig de 2008 proclama en síntesi els següents principis:

Principi de respecte als drets, la voluntat i preferències de la persona amb discapacitat, en harmonia amb mesures de protecció proporcionals i adaptades les seves circumstàncies, que es tradueix en una nova figura jurídica alternativa al procediment d’incapacitació de la persona: Escriptura Pública de Poder en previsió d’una pèrdua sobrevinguda de la capacitat.

La nostra legislació vigent, concretament el llibre II del codi civil català, en el seu art. 222-2 i següents, a més recull els anteriors principis establerts en l’esmentada Convenció de la següent manera:

  • Les persones amb discapacitat tenen capacitat jurídica en igualtat de condicions respecte dels altres en tots aquells aspectes de la vida.
  • Les salvaguardes han de ser adequades i efectives per evitar abusos.
  • S’han de respectar els drets, la voluntat i les preferències de les persones.
  • Les mesures que s’adoptin han de ser proporcionals i adaptades a les circumstàncies de les persones.

 

Una declaració d’incapacitat total d’una persona, avui en dia, es considera una mesura molt greu que ha de ser reservada per circumstàncies excepcionals i, fins i tot, la incapacitació parcial

A fi de complir amb els referits principis, tant el legislador com altres operatius jurídics, tal i com recullen nombroses sentències, buscant alternatives al model clàssic d’incapacitació de la persona.

Es fa especial referència al principi de la dignitat de la persona, la presumpció legal de la seva existència i integritat, de forma que, la seva restricció i control queda subjecte a l’existència de una més que provable malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic que impedeixin a la persona governar-se per sí mateixa; art. 200 del Codi Civil comú. I, sempre, ha d’acordar-se mitjançant Sentència judicial i les garanties fonamentals en tot el procés d’incapacitació que quedi degudament acreditada la deficiència i el seu impacte; art. 199 del Codi Civil comú.

D’acord amb el que senyala el Capítol II referent a la Tutela del Llibre II del Codi Civil català en el seu art. 222-2, ens ofereix una magnífica alternativa al procediment d’incapacitació:

 

EL PODER EN PREVISIÓ DE PÈRDUA SOBREVINGUDA D’INCAPACITAT, que diu així:

“No és preceptiu posar en tutela, es a dir, incapacitar les persones grans que per causa d’una deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, no puguin governar-se per elles mateixes, SI A TAL EFECTE, HAN NOMENAT UN APODERAT MITJANÇANT ESCRIPTURA PÚBLICA QUE VETLLI PELS SEUS INTERESSOS.

Una declaració d’incapacitat total d’una persona, avui en dia, es considera una mesura molt greu que ha de ser reservada per circumstàncies excepcionals i, fins i tot, la incapacitació parcial; per exemple, per a l’administració dels seus béns o qüestions que afecti la seva salut; ha de ser una mesura d’últim recurs, quan ja s’hagin descartat altres possibles alternatives menys restrictives que no s’hagin pogut aplicar”.

És inevitable que davant malalties degeneratives es necessiti d’ajuda de tercers. I és l’afectat qui millor coneix a qui el pot ajudar o assistir el dia de demà quan la malaltia comenci a mostrar la seva cara més fosca.

QUAN, COM I PER QUÈ, EL PODER PREVENTIU

Quan i Com?

En el moment en que una persona li sigui diagnosticat una malaltia degenerativa o un trastorn cognitiu, ABANS DE PERDRE LA SEVA CAPACITAT, de forma voluntària, conscient i amb judici de capacitat, ha de dirigir-se al Notari i atorgar uns poders a favor d’un tercer, ja sigui persona física (un familiar) o una persona jurídica (fundació tutelar) a fi de que la representi.

Aquest poder pot produir efectes des de la firma del poderdant o bé, des de que la persona perdi la seva capacitat, que determinarà un facultatiu.

Les opcions a l’hora d’atorgar el poder son vàries: o bé, es pot apoderar una única persona responsable dels aspectes personals i patrimonials; o bé, nomenar dues persones, de tal forma que, una d’elles sigui responsable dels aspectes personals, i, l’altre, de les qüestions patrimonials. A més a més, per actes de major complexitat o delicats, com podria ser una compravenda d’un immoble, es pugui disposar que sigui necessària la firma d’ambdós apoderats.

Aquest poder, té una particularitat, tot i que la persona perdi les seves facultats, el poder continuarà vigent, excepte que sigui revocat per un Jutge. I, el poderdant pot fixar al poder les mesures de control dirigides a l’apoderat i les causes per les que s’extingeix el poder.

Una vegada que la persona afectada ha atorgat els poders davant de Notari, aquest es preocupa de que s’inscrigui al Registre Especial de Disposicions No Testamentàries. Aquesta inscripció garanteix que, quan un jutjat conegui d’un procediment d’incapacitació, el Jutge sempre requerint a aquest Registre, serà informat de si el presumpte incapaç ha nomenat les persones que hagin d’assistir-lo.

 

Per què?

Perquè és inevitable que davant malalties degeneratives es necessiti d’ajuda de tercers. I és l’afectat qui millor coneix qui el pot ajudar o assistir el dia de demà quan la malaltia comenci a mostrar la seva cara més fosca.

Les malalties degeneratives no afecten tothom per igual ni evolucionen a la mateixa velocitat, per això el legislador ha introduït aquesta mesura preventiva més pràctica, ràpida i menys radical que la incapacitat total.

Ara bé, és primordial que tots aquells professionals i familiars de persones afectades d’un trastorn cognitiu, siguin coneixedores de les alternatives que ens confereix la nostra legislació vigent al procés d’incapacitació, com són els ja al·ludits, poder preventiu i autotutela. Per aquest motiu, conegudes les dues figures es poden adoptar mecanismes de prevenció i protecció i evitar així, conflictes familiars a l’hora de nomenar un tutor i que sigui la persona afectada qui “amb suficients facultats” pugui decidir quina persona o persones vol que dirigeixin a seva persona i administri el seu patrimoni, quan perdi les seves facultats.

ambdues escriptures notarials que com ja s’ha dit, per al cas que canviïn les circumstàncies, aquests poden revocar i formalitzar-ne una de nova, sempre, això sí, es conservi el judici de capacitat que li permeti anar al notari. I, d’altra banda, les dues figures, a més de ser més econòmiques que tot un procediment judicial sobre la capacitat de les persones, s’evita haver de passar pel tràngol d’un procediment judicial, on s’han de practicar exploracions medicoforenses, reconeixement judicial, celebració de vista; que no deixen d’incomodar, tant per al que pateix la malaltia, com per als seus familiars que han d’iniciar el procediment a través d’una demanda.

Ara bé, si la persona ha perdut les seves facultats, no pot prendre decisions, no és capaç d’autogovernar-se i el notari considera que no té prou “Judici de Capacitat”, per atorgar uns poders, l’únic mitjà de protecció de la persona és instar la seva incapacitació i nomenament de tutor.

 

  1. L’AUTOTUTELA

Encara que no sigui objecte de l’article per ser també una altra eina preventiva íntimament relacionada amb les malalties degeneratives, no podem deixar de esmentar l’AUTOTULELA, regulada en l’art 222.4 del Llibre II del Codi civil català, que igual que el poder preventiu, ha de realitzar-se en escriptura pública.

 

Quan?

Quan es preveu que la malaltia pot arribar a causar la pèrdua total o parcial de la capacitat, és a dir, a convertir el malalt en una persona absolutament vulnerable. D’aquesta manera, el possible futur incapaç, pot determinar qui vol que sigui el seu tutor, qui vol que el representi, i qui vol que actuï en nom seu.

Com?

Atorgant un poder davant notari i disposant el nomenament o nomenaments d’un tutor.

Per què?

Perquè si arriba a perdre la seva capacitat d’obrar i es necessita instar la seva incapacitat judicial, se li haurà de nomenar un tutor que faci valer els seus drets. Pel cas que, ell no ho ha disposat al poder, serà el jutge qui decidirà qui l’ha de representar. És evident que un mateix sap millor que ningú qui el pot cuidar i representar el dia de demà.

 

Descarregar document original 

 

 

 

 

 


Joaquín Poch Sala
Advocat d’Alzheimer Catalunya